22/11/2009 - TCU impede que FINEP barre Cooperativas em Editais

REPRESENTAÇÃO. SELEÇÃO PÚBLICA DE PROJETOS. FINEP. ANÚNCIO DE IRREGULARIDADE. VEDAÇÃO À PARTICIPAÇÃO DE SOCIEDADES SIMPLES. OITIVA PRÉVIA. ESCLARECIMENTOS ACERCA DO PROCEDIMENTO. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÃO. ARQUIVAMENTO.


RELATÓRIO

Tratam os autos de representação apresentada pela Secex/RJ em função de comunicação de indícios de irregularidades no âmbito da “Seleção Pública MCT/FINEP/FNDCT - Subvenção Econômica à Inovação – 01/2009” promovida pela Financiadora de Estudos e Projetos – FINEP, abrangendo recursos da ordem de R$ 450.000.000,00, a serem transferidos por meio de subvenção social (recursos não-reembolsáveis).
2. O ponto questionado é a proibição, constante do edital, de participação no certame das entidades caracterizadas como “sociedades simples”: tais entidades não poderão se candidatar a receber as subvenções que serão concedidas pela FINEP em 2009 por meio daquele processo seletivo.
3. A Secex/RJ realizou diligência junto à FINEP solicitando esclarecimentos sobre a matéria.
4. A FINEP se manifestou por intermédio de pronunciamento da sua Assessoria Jurídica.
5. Em síntese, ela argumentou que, pelos termos legais, as subvenções econômicas se destinam a empresas públicas ou privadas e as sociedades simples não se enquadrariam no conceito de empresa.
6. No âmbito da Secex/RJ foi efetivada a seguinte análise dos argumentos apresentados:
“Análise.
HERMENÊUTICA GUIADA PELO INTERESSE PÚBLICO
2. O deslinde desta questão exige algumas considerações preliminares bem sedimentadas na doutrina jurídica, como se vê, por exemplo, em Carlos Maximiliano:
‘Toda prescrição legal tem provavelmente um escopo, e presume-se que a este pretenderam corresponder os autores da mesma, isto é, quiseram tornar eficiente, converter em realidade o objetivo ideado. A regra positiva deve ser entendida de modo que satisfaça àquele propósito. Quando assim se não procedia, construíam a obra do hermeneuta sobre a areia movediça do processo gramatical.
Considera-se o Direito como uma ciência primariamente normativa ou finalística; por isso mesmo a sua interpretação há de ser, na essência, teleológica. O hermeneuta sempre terá em vista o fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuação prática. A norma enfeixa um conjunto de providências, protetoras, julgadas necessárias para satisfazer a certas exigências econômicas e sociais; será interpretada de modo que melhor corresponda àquela finalidade e assegure plenamente a tutela de interesse para a qual foi regida.
Levam-se em conta os esforços empregados para atingir determinado escopo, e inspirados pelos desígnios, anelos e receios que agitavam o país, ou o mundo, quando a norma surgiu. O fim inspirou o dispositivo; deve, por isso mesmo, também servir para lhe limitar o conteúdo; retifica e completa os caracteres na hipótese legal e auxilia a precisar quais as espécies que na mesma se enquadram. Fixa o alcance, a possibilidade prática; pois impera a presunção de que o legislador haja pretendido editar um meio razoável, e, entre os meios possíveis, escolhido o mais simples, adequado e eficaz. O fim não revela, por si só, os meios que os autores das expressões de Direito puseram em ação para o realizar; serve, entretanto, para fazer melhor compreendê-los e desenvolvê-los em suas minúcias.’
3. Como se vê, a definição do alcance e dos limites da melhor interpretação da lei depende da correta percepção dos seus fins e dos meios que elegeu ou disponibilizou para se chegar a estes fins, em perfeita compatibilidade lógica com as normas que lhe são superiores, e tem como norte fundamental, inamovível, o bom e regular atendimento pleno, legal e legítimo dos interesses públicos explícita ou implicitamente contemplados e tutelados pela lei sob estudo.
4. Portanto a lei, tanto na sua formação quanto na sua interpretação, deve ajustar-se ao interesse público como uma luva. Destarte, s.m.j., a mais embasada prospecção é a que investiga, identifica e aplica os fins e os meios legais e legítimos envolvidos na lei que estuda. Esta lei, embora possa parecer uma peça elástica passível das piores deformações caso seja mal interpretada e/ou mal aplicada, na verdade tem ou deveria ter um tamanho exato, ou no máximo uma delimitada faixa contínua de tamanhos, do qual não pode escapar, um padrão normalmente bastante perceptível, imune a discricionariedades injustificadas, que é justamente o interesse público.
5. A interpretação que é dada à lei é a melhor que atende ao interesse público? Se for, esta é a interpretação que deve ser escolhida, não pelo livre alvedrio do seu operador, mas sim pela força inolvidável e invencível dos objetivos fundamentais e dos princípios direcionais eleitos pelas normas que lhe são superiores, sendo que todas elas estão encabeçadas e submetidas pela Lei Maior.
6. Portanto, a lei deve ter interpretação holística, global, integrada, integrante e integradora, considerando as peculiaridades de cada caso a que ela se destina.
7. Logo, à luz do interesse público, um termo ou expressão não pode ter melhor interpretação na lei do que aquela que dê a ele o alcance e os limites logicamente necessários ao pleno atingimento dos seus objetivos.
8. No caso concreto, como toda palavra ou expressão de múltiplos significados usuais que é citada em lei para descrever geralmente apenas um deles - ou nenhum deles e sim um significado restrito ao próprio alcance da norma que o contém - o termo ‘empresa’ por si só não define a melhor forma de ser utilizado, sendo necessária a observação contextualizada das finalidades intencional e histórica, lógica e teleológica, entre outras possíveis óticas hermenêuticas possíveis, com que este elemento linguístico é utilizado.
9. Um exemplo da necessidade de interpretação contextualizada foi dado por J. Teixeira Machado Jr. e Heraldo da Costa Reis ao comentarem o art. 18 da Lei nº 4.320/1964:
‘É bom considerar que a expressão empresas públicas não está aqui com o sentido mais preciso que lhe dá o Decreto-lei nº 200/67. (...)’
‘A leitura atenta do art. 18 leva a crer que, ao utilizar a expressão empresas públicas, o legislador quis generalizar, para todos os organismos que não são do Governo direto, tanto que enfatizou empresas públicas, de natureza autárquica ou não. Seria o caso de afirmar entidades públicas de Administração Indireta.’ (grifos no original)
10. Sobre a melhor forma de aplicação do disposto no art. 19 desta lei, acima citado pela FINEP, ambos os autores também apontam que a sua interpretação não deve ser feita isoladamente:
‘Artigo do mais alto significado na moralização da concessão de subvenções, devendo ser, na realidade, combinado com o art. 17, embora este se refira expressamente às subvenções sociais, cabendo considerar a exigência da lei especial e prévia à lei orçamentária para concessão das subvenções econômicas.’
11. Outro exemplo de contextualização do termo “empresa” está na Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000, que, ao dispor sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, afirma no seu art. 2º: “§ 3º Não se equipara a empresa, para os fins desta Lei: (...)”
12. Mais uma vez, impõe-se antes de tudo a identificação dos fins da lei, e só depois se passa à sua interpretação guiada à luz destes fins.
A QUAL EMPRESA SE REFERE O ART. 19 DA LEI 10.973/2004?
13. A mencionada Lei nº 10.973/2004 (Lei de Inovações Tecnológicas - LIT) afirma: ‘Art. 1º Esta Lei estabelece medidas de incentivo à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo, com vistas à capacitação e ao alcance da autonomia tecnológica e ao desenvolvimento industrial do País, nos termos dos arts. 218 e 219 da Constituição.’
14. Referidos dispositivos constitucionais afirmam:
‘Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas.
§ 1º - A pesquisa científica básica receberá tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso das ciências.
§ 2º - A pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.
§ 3º - O Estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa e tecnologia, e concederá aos que delas se ocupem meios e condições especiais de trabalho.
§ 4º - A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho.
§ 5º - É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica.
Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.’
15. A Exposição de Motivos justificadora do Projeto de Lei nº 3.476, de 2004, que deu origem a esta lei, asseverou:
‘(...) Ponto nevrálgico do desenvolvimento tecnológico de um País, o fomento direto ao setor produtivo foi incluído na presente proposta com o objetivo de fortalecer a inovação de processos e produtos, consolidando, assim, a competitividade da indústria nacional.
(...)
Assim é que o Projeto prevê a possibilidade de concessão de recursos financeiros, humanos, materiais ou de infra-estrutura ao setor produtivo nacional. Nos termos do seu art. 19, a União, as ICT e as agências de fomento promoverão e incentivarão o desenvolvimento de produtos e processos inovadores em empresas nacionais e nas entidades nacionais de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa, mediante a concessão de recursos financeiros, humanos, materiais ou de infra-estrutura, a serem ajustados em convênios ou contratos específicos, destinados a apoiar atividades de pesquisa e desenvolvimento. Autoriza-se a concessão de recursos financeiros, sob a forma de subvenção econômica, financiamento ou participação societária, visando ao desenvolvimento de produtos ou processos inovadores, [que] será precedida de aprovação de projeto pelo órgão ou entidade concedente. No caso de subvenção econômica a empresa beneficiária deverá assumir obrigação de contrapartida, na forma estabelecida nos instrumentos de ajustes específicos. Será, finalmente, assegurada a destinação de percentual mínimo dos recursos do Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – FNDCT e sua aplicação nas finalidades específicas a que por lei estejam vinculados.
A medida impõe mudanças culturais de grande relevo ao País, superando o obstáculo ideológico na utilização de recursos públicos pela iniciativa privada. A importância e ousadia de uma proposição dessa natureza serão fatores definitivos para o alcance dos resultados esperados, vale dizer, o estímulo ao ambiente de produção inovadora de produtos e processos pelas empresas nacionais.’
16. Consequentemente, este PL teve, segundo o seu Relator na Câmara dos Deputados Exmo. Sr. Deputado Federal Zarattini, ‘como principal foco o incremento da interação entre as chamadas instituições científicas e tecnológicas e o setor produtivo’, buscou ‘estimular a constituição de alianças estratégicas e o desenvolvimento de projetos de cooperação envolvendo empresas nacionais, entidades de direito privado sem fins lucrativos voltadas para pesquisa e instituições científicas e tecnológicas’, e para isso previu que ‘A União, a ICT e as agências de fomento promoverão e incentivarão empresas nacionais e entidades nacionais de direito privado sem fins lucrativos, concedendo recursos financeiros sob a forma de subvenção econômica, financiamento ou participação societária. No caso de subvenção econômica, é prevista a destinação de percentual mínimo de recursos do FNDCT a ser definido pelo Poder Executivo e estabelecido que a empresa tem que aportar contrapartida, na forma do regulamento (art. 19).”. Mais adiante, no mesmo Relatório, referido parlamentar entende que “a possibilidade de se utilizar recursos do Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – FNDCT para a subvenção econômica a empresas privadas já é um avanço’.
17. Assim, esta norma foi aprovada com os seguintes dispositivos, entre outros:
‘CAPÍTULO IV
DO ESTÍMULO À INOVAÇÃO NAS EMPRESAS
Art. 19. A União, as ICT e as agências de fomento promoverão e incentivarão o desenvolvimento de produtos e processos inovadores em empresas nacionais e nas entidades nacionais de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa, mediante a concessão de recursos financeiros, humanos, materiais ou de infra-estrutura, a serem ajustados em convênios ou contratos específicos, destinados a apoiar atividades de pesquisa e desenvolvimento, para atender às prioridades da política industrial e tecnológica nacional.
§ 1º As prioridades da política industrial e tecnológica nacional de que trata o caput deste artigo serão estabelecidas em regulamento.
§ 2º A concessão de recursos financeiros, sob a forma de subvenção econômica, financiamento ou participação societária, visando ao desenvolvimento de produtos ou processos inovadores, será precedida de aprovação de projeto pelo órgão ou entidade concedente.
§ 3º A concessão da subvenção econômica prevista no § 1º deste artigo implica, obrigatoriamente, a assunção de contrapartida pela empresa beneficiária, na forma estabelecida nos instrumentos de ajuste específicos.
§ 4º O Poder Executivo regulamentará a subvenção econômica de que trata este artigo, assegurada a destinação de percentual mínimo dos recursos do Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - FNDCT.
§ 5º Os recursos de que trata o § 4º deste artigo serão objeto de programação orçamentária em categoria específica do FNDCT, não sendo obrigatória sua aplicação na destinação setorial originária, sem prejuízo da alocação de outros recursos do FNDCT destinados à subvenção econômica.’
18. Note-se também que tanto o PL 3.476/2004 quanto o Parecer do seu Relator datam de 2004, dois anos portanto após a publicação da Lei nº 10.406, de 10.01.2002, que institui o Código Civil.
19. Referido Código cuida, na sua Parte Especial, Livro II, do “Direito de empresa”, abrangendo sob este gênero tanto o empresário (Título I, arts. 966/980) quanto todas as diversas espécies de sociedades existentes no ordenamento jurídico nacional, inclusive as sociedades simples e as cooperativas (Título II, arts. 981/1.141).
20. Ainda sob esta ótica, a questão sobre registro ou não em junta comercial é tratada pelo Código Civil apenas como instituto “complementar” (Parte Especial, Livro II, Título IV, arts. 1.150/1.154).
21. Neste nível de análise, que é o mesmo adotado pela legislação sobre subvenção econômica para inovação tecnológica, não há diferenciação: em “lato sensu”, para o Código Civil de 2002, todas as sociedades podem ser empresas, ou seja, pessoas jurídicas com fins lucrativos.
22. A própria FINEP, embora sublinhe distinção entre as sociedades empresárias e as sociedades simples, admite que a finalidade lucrativa está presente nas duas figuras jurídicas.
23. Este ponto comum a ambas as figuras as indica como espécies do mesmo gênero de pessoa jurídica de direito privado, gênero este chamado pela lei simplesmente como empresa, que aqui deve ser entendida em “lato sensu”, para que o estratégico incentivo oficial à inovação tecnológica não seja indevidamente afunilado por uma interpretação inadequada.
24. A interpretação desposada pela FINEP é inadequada ao interesse público porque, no contexto, guarda excessiva restrição não amparada pela lei, e porque é contraproducente, dado que a redução indevida dos potenciais beneficiários de subvenção econômica leva de antemão ao corte despropositado de parte significativa das possíveis propostas de inovação tecnológica que assim deixam de ser ofertadas ao Poder Público. Cabe frisar que tal certame deve ser legalmente amplo, aberto ao público na forma da lei, de modo semelhante a como as licitações públicas regidas pela Lei nº 8.666/93 estão abertas a todos os candidatos que atendam requisitos legais mínimos (arts. 27/33) para que haja maior multiplicidade de ofertas e assim haja maior chance de a Administração escolher a proposta que lhe seja mais vantajosa (art. 3º).
25. Na verdade, menos importa ao bem comum se a empresa nacional que alcança a inovação tecnológica é estritamente “sociedade empresária” ou não, o que importa é se a subvenção econômica que ela recebeu gere esta almejada inovação.
26. Outro raciocínio que deságua na mesma conclusão parte da constatação, ora apontada, de que a sociedade simples de fins lucrativos está inclusa no conceito maior de empresa a que se refere o § 4º do art. 218 da Constituição Federal. Portanto, a regulamentação deste dispositivo constitucional por normas inferiores, sejam elas quais forem, abrangerá a sociedade simples dentro do conceito de empresa também.
27. Aliás, o termo “subvenção” é dicionarizado genericamente como “auxílio pecuniário, por via de regra concedido pelos poderes públicos”, e a expressão específica “subvenção econômica” pode destinar-se a diversos fins não exaustivamente detalhados na Lei nº 4.320/1964, voltados para:
a) cobertura dos déficits de manutenção das empresas públicas, de natureza autárquica ou não (art. 18, “caput”);
b) cobertura da diferença entre os preços de mercado e os preços de revenda, pelo Governo, de gêneros alimentícios ou outros materiais (art. 18, Par. Único, alínea “a”);
c) cobertura das dotações destinadas ao pagamento de bonificações a produtores de determinados gêneros ou materiais (art. 18, Par. Único, alínea “a”);
d) concessão a empresa de fins lucrativos, expressamente autorizada em lei especial (art. 19).
28. Se o legislador em 2004 quisesse beneficiar somente sociedades empresárias e empresários, ele assim o teria feito, mas não o fez, adotando o conceito comum e genérico de “empresa”, termo que, entre outros significados próximos, refere-se a ‘organização econômica destinada à produção ou venda de mercadorias ou serviços, tendo em geral como objetivo o lucro’ (Dicionário Eletrônico Aurélio, já citado), ou seja, abrange qualquer pessoa jurídica, mormente de fins lucrativos. Ademais, a própria FINEP reconhece que a finalidade lucrativa está ‘presente nas duas figuras jurídicas’ sociedades empresárias e sociedades simples.
29. Diante destas origens e finalidades aqui explicitadas, tem-se a seguinte interpretação como mais consentânea com o interesse público: o caput e o § 4º do artigo 19 da Lei nº 10.973/2004 contemplam a promoção e o incentivo do desenvolvimento de produtos e processos inovadores mediante a concessão de recursos públicos a empresas nacionais em lato sensu e a entidades nacionais de direito privado sem fins lucrativos.
30. Portanto, ao contrário do alegado pela FINEP, as sociedades simples estão incluídas sim pelo Código Civil e pela Lei de Inovações Tecnológicas no conceito de empresa, e não podem ser excluídas “a priori” da seleção pública em comento somente pelo fato de serem sociedades simples.
31. Tendo chegado a este ponto, parecem ser insuficientes todos os demais argumentos expedidos pela FINEP na tentativa de excluir sociedades simples do conceito civilista de empresa. Eles apresentam-se como diferenciadores de sociedades simples e empresária, que teria supostamente presença de maior organização hierárquica (referindo-se a “elemento de empresa” mencionado no CC, art. 966, Parágrafo Único), e tem certamente registro em junta comercial (CC, art. 1.150), estabelecimento (CC, art. 1.142), bem como sujeição à falência e aos institutos da recuperação judicial e extrajudicial. S.m.j., nenhuma destas características diferenciadoras justifica excluir a sociedade simples da definição de empresa em ‘lato sensu’.
7. Em conseqüência, foi proposta a realização de oitiva prévia do Presidente da FINEP.
8. Por meio do despacho exarado às fls. 40/41, determinei a realização da oitiva daquela autoridade, nos termos do art. 276, § 2º do RITCU, para que se manifestasse sobre o teor desta Representação no tocante à restrição indevida, prevista no Título 4 do Edital de Seleção Pública MCT/FINEP/FNDCT Subvenção Econômica à Inovação – 01/2009, de 19.12.2008, à participação de sociedades simples neste certame, contrariando o direito fundamental à igualdade, os princípios constitucionais e administrativos da eficiência e da legalidade, a Constituição Federal, caput dos arts. 5º e 37, art. 218, § 4º, e a Lei nº 10.973/2004, art. 19, “caput” e § 4º, informando ainda, caso existissem, as razões de ordem técnica e/ou operacional para a adoção de tal medida.
9. Em atendimento, a FINEP encaminhou os esclarecimentos anexados às fls. 44/46, os quais foram sintetizados e analisados da seguinte forma pela Analista responsável:
“6. Foi efetuada a oitiva consoante despacho do Exmo. Sr. Ministro-Relator, mediante Ofício n.º 368/2009, solicitando a manifestação do Presidente da FINEP sobre a restrição indevida, prevista no Título 4 do Edital de Seleção Pública MCT/FINEP/FNDCT Subvenção Econômica à Inovação – 01/2009, à participação de sociedades simples neste certame, contrariando o direito fundamental à igualdade, os princípios constitucionais e administrativos da eficiência e da legalidade, a Constituição Federal, “caput” dos arts. 5º e 37, art. 218, § 4º, e a Lei n.º 10.973/2004, art. 19, “caput” e § 4º, bem como, em complementação aos argumentos já apresentados em atendimento ao Ofício n.º 57/2009, informações sobre as razões técnicas e/ou operacionais que justificassem a mencionada restrição (fls. 42/43).
7. Atendimento por meio do Ofício PRES/FINEP N.º 003084/2009 (fls. 44/46).
8. Preliminarmente, o responsável reitera que a leitura feita pela FINEP é a de que o instituto da subvenção econômica, previsto na Lei n.º 10.973/2004, “é destinado a empresas e as sociedades simples estão excluídas do conceito de empresa, possuindo regime jurídico distinto, consoante o regramento civil brasileiro.”
9. Em seguida, transcreve trechos da Lei n.º 10.973/2004, enfatizando a utilização do termo “empresa” utilizado na norma legal. Passa então a desenvolver sua argumentação pretendendo demonstrar que referido termo, utilizado na legislação, possui pertinência com a natureza da atividade desempenhada pelos possíveis beneficiários de recursos financeiros sob a forma de subvenção econômica. Assevera que a norma, ao referir-se à empresa, tem em mira o desempenho de atividade própria de empresário, ou seja, aquela exercida pelos empresários individuais e pelas sociedades empresárias.
10. Buscando fundamentar seu arrazoado, traz aos autos argumentos legais e doutrinários que estabelecem a distinção entre os empresários individuais e sociedades empresárias e as sociedades simples.
11. Reproduz o conteúdo do art. 1.179 do Código Civil, por considerar que apresenta característica fundamental das sociedades elegíveis ao recebimento do benefício subvenção econômica, na medida em que determina requisitos de controle das atividades desempenhadas, que permitem à Administração utilizar-se de instrumentos concretos para acompanhar a aplicação dos recursos públicos transferidos:
‘Artigo 1.179 - O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico.’
12. Ressalta restar evidente a diferença estrutural estabelecida pela legislação entre a atividade de empresa, desempenhada por empresários e sociedades empresárias, e a atuação das sociedades simples. Aduz que a publicação do edital de subvenção econômica desperta expressivo interesse nos setores da economia contemplados no certame e que a tarefa de eleger os beneficiários deve ser sempre compatibilizada com a missão de gerir recursos públicos de maneira eficiente.
13. Concluindo renova entender da FINEP no sentido que a exclusão das sociedades simples no Edital do Programa de Subvenção Econômica à Inovação n.º 01/2009 decorre das disposições normativas extraídas da legislação aplicada a esta modalidade de incentivo financeiro à atividade empresarial e em nada afetam o princípio constitucional da isonomia. Considera que a previsão editalícia encontra amparo na própria legislação que rege a matéria e que o critério diferenciador - empresa - foi previsto na lei antes de ser explicitado no edital, compatibilizando-se com a finalidade de fomentar a atividade empresarial. E ainda, o item do edital em exame, ao restringir a participação das sociedades simples, não desvia da aludida finalidade.
IV – ANÁLISE
14. Do exame dos argumentos apresentados no Ofício PRES/FINEP N.º 003084/2009, verifica-se que praticamente reproduzem as razões presentes no documento analisado às fls. 29/38, não tendo sido acrescentadas informações sobre as razões técnicas e/ou operacionais que justificassem a restrição à participação das sociedades simples no certame.
15. Quanto às disposições contidas no art. 1.179 do Código Civil, reproduzido no item anterior, efetivamente os requisitos de controle das atividades desempenhadas pelos empresários e sociedades empresárias permitem à Administração utilizar-se de instrumentos concretos para acompanhar a aplicação dos recursos públicos transferidos. Entretanto, não se constituem motivo determinante da inelegibilidade das sociedades simples ao recebimento do benefício subvenção econômica.
16. Tampouco a diferença estrutural estabelecida pela legislação entre a atividade de empresa e a atuação das sociedades simples e/ou o interesse despertado pela publicação do edital de subvenção econômica nos setores da economia contemplados no certame justificam a exclusão a priori das sociedades simples, uma vez que a FINEP possui instrumentos, previstos no edital - item 6. SELEÇÃO DAS PROPOSTAS - para eliminar as propostas que não atenderem aos critérios estabelecidos.
17. No que concerne às suas alegações finais, no sentido que a exclusão das sociedades simples no Edital do Programa de Subvenção Econômica à Inovação n.º 01/2009 decorre das disposições normativas extraídas da legislação aplicada a esta modalidade de incentivo financeiro à atividade empresarial e em nada afetam o princípio constitucional da isonomia, escusamo-nos de discorrer sobre a matéria de vez foi examinada em profundidade na instrução anterior, na qual o analista concluiu, com base na legislação e na doutrina, serem insuficientes os argumentos expedidos pela FINEP na tentativa de excluir sociedades simples do conceito civilista de empresa. Estes elementos, diferenciadores das sociedades simples e empresárias, não justificariam a exclusão da sociedade simples da definição de empresa em lato sensu (fls. 29/38).
18. Considerando que as justificativas oferecidas pela FINEP não foram suficientes para justificar a exclusão das sociedades simples do certame, configurando restrição injustificada à competitividade e inobservância aos princípios da eficiência e da legalidade e ainda, entendendo presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, uma vez que de acordo com o cronograma da seleção pública, localizado às fls. 6 dos autos, os projetos encontram-se em fase de análise e julgamento, estando a divulgação do resultado preliminar marcada para 01/06/2009, cabe proposta no sentido que seja cautelarmente determinado à FINEP a suspensão do Processo de Seleção Pública MCT/FINEP/FNDCT-Subvenção Econômica à Inovação – 01/2009 e realização de nova chamada pública, incluindo entre os seus destinatários as sociedades simples, adaptando os prazos editalícios para que elas possam igualmente participar desta seleção que busca as propostas mais vantajosas ao desenvolvimento tecnológico nacional.
V – PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
Diante do exposto, com fundamento no art. 11 da Lei n.º 8.443/92, sugerimos sejam os presentes autos encaminhados ao Gabinete do Exmo. Sr. Ministro-Relator André Luís, com proposta de:
1- adotar medida cautelar, com fundamento no art. 276 do Regimento Interno do TCU e no art. 21 da Resolução TCU n.º 36/95 (Alterada pelas Resoluções 76/96, 78/96 e163/03); e
2- determinar à Financiadora de Estudos e Projetos – FINEP/MCT que adote providências com vistas à suspensão da Seleção Pública MCT/FINEP/FNDCT Subvenção Econômica à Inovação – 01/2009 e realização de nova chamada pública, incluindo entre os seus destinatários as sociedades simples.”
10. Em despacho acostado às fls. 54/55, o Diretor Técnico apresentou a seguinte proposta, a qual foi endossada pelo Secretário de Controle Externo:
“Ante o que restou esclarecido nas análises precedentes, e:
considerando a possibilidade de manifestação conclusiva acerca do mérito, por se tratar de questão de direito já amplamente debatida;
considerando o estágio atual do procedimento, em fase de análise e julgamento dos projetos apresentados;
considerando que a etapa atual do procedimento está prevista para se encerrar em 29/5/2009; e
considerando, por fim, que o próximo ato – divulgação do resultado preliminar – encontra-se agendado para ocorrer 1/6/2009;
somos pelo encaminhamento dos autos ao Gabinete do Ex.mo Sr. Ministro-Relator, propondo:

a) seja esta representação, no mérito, considerada procedente;
b) seja determinado à Financiadora de Estudos e Projetos – FINEP que adote as providências necessárias à imediata suspensão do procedimento de Seleção Pública MCT/FINEP/FNDCT – Subvenção Econômica nº 1/2009, antes da divulgação do resultado preliminar das análises dos projetos;
c) seja determinado à Financiadora de Estudos e Projetos – FINEP que somente dê continuidade ao mencionado procedimento após a divulgação de novo edital, permitindo a participação também de sociedades simples na referida Seleção Pública, e a recepção das respectivas propostas;
d) seja determinado à Financiadora de Estudos e Projetos – FINEP que disponibilize em seu sítio na internet, na área própria para as comunicações relativas ao procedimento em questão, cópia das deliberações exaradas no presente processo;
e) seja encaminhada à FINEP cópia da deliberação que vier a ser prolatada; e
f) seja arquivado o presente processo.”
11. Após a entrada dos autos em meu Gabinete, tendo em vista a complexidade da matéria tratada, solicitei o pronunciamento do Ministério Público junto ao Tribunal.
12. Em parecer acostado aos autos, o Procurador Julio Marcelo de Oliveira apresentou as seguintes considerações, concordando com o encaminhamento proposto pela unidade técnica.
“Trata-se de representação formulada, pela Secex/RJ (fls. 29/39), em razão de indícios de irregularidade na Seleção Pública MCT/Finep/FNDCT – Subvenção Econômica à Inovação 1/2009, promovida pela Financiadora de Estudos e Projetos – Finep, cujo objetivo é ‘apoiar o desenvolvimento de produtos, serviços e processos inovadores em empresas brasileiras por meio de subvenção econômica (recursos não-reembolsáveis)’, com supedâneo na Lei 10.973/2004, regulamentada pelo Decreto 5.563/2005 (fls. 3/22). A irregularidade ora noticiada refere-se à vedação, constante no edital do certame, da participação de “sociedades simples” (fl. 3, item 4):

II

De acordo com o instrumento convocatório (fls. 3/22), serão contemplados projetos de inovação até o limite inicial de R$ 450.000.000,00, nas seguintes áreas:

# Área Alocação inicial
1 Tecnologias da Informação e Comunicação R$ 80.000.000
2 Biotecnologia R$ 80.000.000
3 Saúde R$ 80.000.000
4 Defesa nacional e segurança pública R$ 80.000.000
5 Energia R$ 80.000.000
6 Desenvolvimento social R$ 50.000.000
Total R$ 450.000.000

O anexo 1 do edital estabelece que serão apoiados os seguintes temas (fls. 9/11):
a) ÁREA 1 - TECNOLOGIAS DA INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO:
- desenvolvimento de dispositivos de acesso à Internet em banda larga ou de seus componentes críticos com as seguintes propriedades: funcionamento exclusivo na presença do proprietário; portabilidade; mobilidade; capacidade de identificação inequívoca do proprietário e irrefutabilidade das transações realizadas em seu nome;
- desenvolvimento de conteúdo com formato original ou de aplicações de software, software-como-serviço ou software embarcado, para plataformas digitais e interativas (celular, PDA, computador, TV digital ou IP-TV), preferencialmente relacionados com temas esportivos ou da cultura brasileira, que representem claramente oportunidades de negócio no mercado mundial;
- desenvolvimento de mostradores eletrônicos (displays) ou de partes significativas de sistemas de displays, utilizando novas tecnologias, preferencialmente displays reflexivos, displays maleáveis, displays orgânicos, displays eletro-luminescentes a filme fino e displays sensíveis ao toque;
b) ÁREA 2 – BIOTECNOLOGIA:
- desenvolvimento de produtos com alto potencial terapêutico e de dermocosméticos, obtidos a partir de princípios ativos existentes em espécies da biodiversidade brasileira, nativas ou não nativas;
- produção de inoculantes com microorganismos fixadores de nitrogênio e/ou promotores de crescimento para culturas de importância agronômica;
- desenvolvimento de enzimas intermediárias de síntese para aplicação industrial incluindo produção de biocombustíveis e biopolímeros;
c) ÁREA 3 – SAÚDE:
- desenvolvimento dos seguintes equipamentos de uso em saúde: aparelho de endoscopia, em suas mais variadas aplicações; dispositivos para circulação sanguínea de uso cardíaco e de suporte à vida; equipamentos de hemodiálise; equipamentos para leitura e análise de diagnóstico in vitro e in vivo; monitores cardíacos e monitores multiparâmetros; equipamentos para avaliação da qualidade de imagens médicas; equipamentos para testes e avaliação da segurança e desempenho de equipamentos eletromédicos, conforme especificações das normas da série ABNT NBR IEC 60601; equipamentos para testes e avaliação de materiais de uso em saúde; softwares e protocolos de comunicação para transferência de informações sinais médicos (imagens e dados diagnósticos);
- desenvolvimento dos seguintes materiais de uso em saúde: cateteres eletrofisiológicos e angiográficos de uso radiológico; endopróteses vasculares (stents de aplicações diversas); dializadores; implantes de biomateriais para aplicações diversas; introdutores, bainhas e agulhas para estudos e procedimentos eletrofisiológicos; dispositivos diagnósticos, prognósticos para doenças virais, doenças negligenciadas e neoplasias;
- desenvolvimento de fármacos e/ou biofármacos, com foco nos seguintes produtos: anticorpos monoclonais; budesonida; ciclosporinas; estatinas; fator de crescimento insulina dependente (IGF-I); filgrastima; glucagon; glucocerebrosidase; gonadotrofina coriônica (HCG) e sérica (PMSG); hormônio folículo estimulante humano (FSH); novas biomoléculas e fármacos, produzidos por rota biotecnológica, para doenças virais, doenças negligenciadas e neoplasias;
d) ÁREA 4 – DEFESA NACIONAL E SEGURANÇA PÚBLICA:
- desenvolvimento de armas não letais; desenvolvimento de sistemas estratégicos de informação, armas, e inteligência de máquina e robótica; desenvolvimento de sistemas de posicionamento, navegação, controle, guiamento e propulsão (incluindo artefatos espaciais);
- desenvolvimento de tecnologia de materiais emissores de elétrons, de materiais de alta densidade energética e de processos industriais para fabricação de propelentes sólidos, peças e sistemas estruturais utilizando materiais compostos, fibras de carbono, semicompósitos e cerâmicas, e de materiais para blindagem;
- desenvolvimento de tecnologias e artefatos de emissão e detecção de ondas eletromagnéticas; monitoramento, controle, interceptação e bloqueio de comunicações, imagens e sinais;
e) ÁREA 5 – ENERGIA:
- desenvolvimento de equipamentos, componentes, peças ou partes aplicados à produção de energia solar e energia eólica;
- desenvolvimento e otimização de processos e equipamentos para transesterificação etanólica de óleos e gorduras (vegetais, animais e residuais) para produção de biodiesel;
- desenvolvimento de projetos de recheios estruturados para torres de processamento de petróleo e derivados e cimentos especiais para completação de poços;
f) ÁREA 6 – DESENVOLVIMENTO SOCIAL:
- desenvolvimento de soluções para centros de acesso público à internet em banda larga com baixo custo, redes internas de comunicação e serviços eletrônicos adequados a regiões carentes e/ou remotas do país, com modelo de sustentabilidade claramente identificado;
- desenvolvimento e adaptação de máquinas e equipamentos adequados a escala e condições locais de produção e processamento agrícola e pecuário focados na pequena propriedade e na agricultura familiar;
- desenvolvimento de produtos e processos para: habitação de interesse social, segundo os princípios da coordenação modular decimétrica, da industrialização de ciclo aberto e das normas de desempenho de sistemas construtivos; saneamento em processos de tratamento de água e esgoto, de baixo custo de implantação, operação e manutenção.
Ainda conforme o edital (fl. 5, item 6), os participantes apresentarão propostas de projetos, as quais serão analisadas no mérito por comitês de especialistas, constituídos por analistas da Finep e por consultores externos.
Foram estabelecidos os seguintes critérios de seleção:
a) efetividade do projeto na solução dos problemas definidos no tema específico;
b) grau de inovação do projeto em relação a outros projetos ou soluções existentes;
c) impacto do produto/serviço no mercado e/ou importância estratégica para a sociedade;
d) viabilidade técnica e financeira e adequação do orçamento do projeto proposto;
e) capacitação técnica da equipe executora e capacidade/experiência anterior da empresa.
De acordo com o item 5 do instrumento convocatório, são os seguintes os valores solicitados à Finep/FNDCT (fl. 4):
Porte da empresa Valor mínimo – R$ Valor máximo – R$
Microempresa / Pequeno Porte / Pequena 500.000,00
10.000.000,00
Média / Grande 1.000.000,00


O prazo de execução do projeto é de até 36 meses e as empresas deverão apresentar contrapartida aos recursos da Finep/FNDCT, de acordo com a tabela abaixo (fl. 4):
Porte da empresa Faturamento (2007) Recursos Subvenção Contrapartida Mínima
(% Subvenção)
Microempresa/Pequeno Porte < 2.400.000,00 100 5
Pequena 2.400.000,00 a 10.500.000,00 100 20
Média 10.500.000,01 a 60.000.000,00 100 100
Grande > 60.000.000,00 100 200

Para a definição do porte da empresa, deve ser considerado o faturamento global do grupo econômico ao qual ela pertence.
No entanto, conforme noticiado na presente representação, o item 4 do edital da seleção pública promovida pela Finep, de fato, vedou a participação de sociedade simples no certame:
‘4. QUEM PODE PARTICIPAR
Empresas brasileiras (sociedades empresárias e empresários individuais) de qualquer porte. Considera-se empresa brasileira a organização econômica instituída para produção ou a circulação de bens ou de serviços, com finalidade lucrativa, constituída sob as leis brasileiras e com sede de sua administração no Brasil, e que esteja devidamente registrada na Junta Comercial até a data de lançamento desta seleção pública.
Não são elegíveis sociedades simples.(...).’ (destacou-se)

III

A Secex/RJ, inicialmente, promoveu diligência junto à Finep para que informasse ‘o motivo e o fundamento jurídico que ensejaram a exclusão das sociedades simples do Procedimento de Seleção Pública MCT/Finep/FNDCT – Subvenção Econômica à Inovação 1/2009, consoante disposto no item 4 do respectivo edital’ (fl. 23).
Em resposta, a Finep encaminhou manifestação de sua unidade jurídica, mediante a qual esclareceu, em síntese, que (fls. 24/8):
a) a Lei 4.320/1964, em seu art. 12, § 3º, inciso II, traz o conceito de subvenções econômicas, como sendo “as que se destinem a empresas públicas ou privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril”, e, em seu art. 19, estabelece que “a lei de Orçamento não consignará ajuda financeira, a qualquer título, a empresa de fins lucrativos, salvo quando se tratar de subvenções cuja concessão tenha sido expressamente autorizada em lei especial”;
b) a Lei 10.973/2004, posteriormente à edição do Novo Código Civil Brasileiro de 2002, autorizou a concessão de subvenção econômica a empresas, visando ao desenvolvimento de produtos ou processos inovadores (art. 19 e parágrafos);
c) a própria lei restringiu a categoria de pessoa jurídica que seria beneficiária da subvenção, visto que a mencionada modalidade de fomento vem tratada no seu Capítulo IV, que cuida do estímulo à inovação nas empresas;
d) a subvenção econômica, portanto, é destinada a empresas e as sociedades simples estão excluídas do conceito de empresa, possuindo regime jurídico distinto, consoante o regramento civil brasileiro (CC, arts. 966);
e) a finalidade lucrativa está presente nas duas figuras jurídicas, no entanto, há distinção entre as sociedades empresárias e as sociedades simples, pois, na empresa, avulta a organização, com a direção hierarquizada do trabalho de outras pessoas, constituindo-se em núcleo de geração de empregos e recolhimento de tributos; já a sociedade simples é algo mais singelo, de menor dimensão, onde falta o intuito de organização, destacando-se o exercício de um ofício por uma ou mais pessoas em especial;
f) a sociedade empresária é a titular de uma empresa, enquanto a sociedade simples, por não contar com uma organização, desenvolve sua atividade, prevalecentemente, a partir do trabalho dos próprios sócios;
g) as sociedades simples registram-se no Registro Civil de Pessoas Jurídicas e não estão sujeitas à falência, ao passo que as sociedades empresárias são registradas no Registro Público de Empresas Mercantis, sujeitando-se, naturalmente, à falência e aos institutos da recuperação judicial e extrajudicial;
h) a aplicação extensiva do conceito de empresa, para permitir que uma sociedade simples se beneficie de recursos de subvenção econômica, é incabível, pois se trata de opção legislativa, cabendo à Finep, em atenção ao princípio da legalidade, cumprir a lei.
Ao examinar as informações aduzidas pela Finep, o sr. Analista da Secex/RJ, teceu, no essencial, as seguintes considerações:
a) a definição do alcance e dos limites da melhor interpretação da lei depende da correta percepção dos seus fins e dos meios que elegeu ou disponibilizou para se chegar a estes fins, em perfeita compatibilidade lógica com as normas que lhe são superiores, e tem como norte fundamental, inamovível, o bom e regular atendimento pleno, legal e legítimo dos interesses públicos explícita ou implicitamente contemplados e tutelados pela lei sob estudo;
b) a lei, tanto na sua formação quanto na sua interpretação, deve se ajustar ao interesse público como uma luva. Destarte, s.m.j., a mais embasada prospecção é a que investiga, identifica e aplica os fins e os meios legais e legítimos envolvidos na lei que estuda. Esta lei, embora possa parecer uma peça elástica passível das piores deformações caso seja mal interpretada e/ou mal aplicada, na verdade, tem ou deveria ter um tamanho exato ou, no máximo, uma delimitada faixa contínua de tamanhos, do qual não pode escapar um padrão normalmente bastante perceptível, imune a discricionariedades injustificadas, que é justamente o interesse público;
c) a interpretação que é dada à lei deve ser aquela que melhor atenda ao interesse público, portanto, deve ser escolhida não pelo livre alvedrio do seu operador, mas sim pela força inolvidável e invencível dos objetivos fundamentais e dos princípios direcionais eleitos pelas normas que lhe são superiores, sendo que todas elas estão encabeçadas pela Lei Maior e a ela submetidas;
d) a lei deve ter interpretação holística, global, integrada, integrante e integradora, considerando as peculiaridades de cada caso a que ela se destina, logo, à luz do interesse público, um termo ou uma expressão não podem ter melhor interpretação na lei do que aquela que dê a ele/ela o alcance e os limites logicamente necessários ao pleno atingimento dos seus objetivos;
e) o termo ‘empresa’, no caso concreto, como toda palavra ou expressão de múltiplos significados usuais que é citada em lei para descrever geralmente apenas um deles – ou nenhum deles e sim um significado restrito ao próprio alcance da norma que o contém –, por si só, não define a melhor forma de ser utilizado, sendo necessária a observação contextualizada das finalidades intencional e histórica, lógica e teleológica, entre outras possíveis óticas hermenêuticas com que este elemento linguístico é utilizado;
f) o Código Civil cuida, na sua Parte Especial, Livro II, do ‘Direito de empresa’, abrangendo sob este gênero tanto o empresário (Título I, arts. 966/980) quanto todas as diversas espécies de sociedades existentes no ordenamento jurídico nacional, inclusive as sociedades simples e as cooperativas (Título II, arts. 981/1.141).
g) a questão sobre registro ou não em junta comercial é tratada pelo Código Civil apenas como instituto “complementar” (Parte Especial, Livro II, Título IV, arts. 1.150/1.154), neste nível de análise, que é o mesmo adotado pela legislação sobre subvenção econômica para inovação tecnológica, não há diferenciação: em “lato sensu” para o Código Civil de 2002, todas as sociedades podem ser empresas, ou seja, pessoas jurídicas com fins lucrativos;
h) a própria Finep, embora sublinhe distinção entre as sociedades empresárias e as sociedades simples, admite que a finalidade lucrativa está presente nas duas figuras jurídicas, este ponto comum a ambas as figuras as indica como espécies do mesmo gênero de pessoa jurídica de direito privado, gênero este chamado pela lei simplesmente como empresa, que aqui deve ser entendida em “lato sensu”, para que o estratégico incentivo oficial à inovação tecnológica não seja indevidamente afunilado por uma interpretação inadequada;
l) a interpretação esposada pela Finep é inadequada ao interesse público porque, no contexto, guarda excessiva restrição não amparada pela lei, e porque é contraproducente, dado que a redução indevida dos potenciais beneficiários de subvenção econômica leva, de antemão, ao corte despropositado de parte significativa das possíveis propostas de inovação tecnológica que assim deixam de ser ofertadas ao Poder Público;
m) tal certame deve ser legalmente amplo, aberto ao público na forma da lei, do mesmo modo que as licitações públicas regidas pela Lei 8.666/1993 estão abertas a todos os candidatos que atendam aos requisitos legais mínimos (arts. 27-33) para que haja maior multiplicidade de ofertas e assim haja maior chance de a Administração escolher a proposta que lhe seja mais vantajosa (art. 3º), na verdade, menos importa ao bem comum se a empresa nacional que alcança a inovação tecnológica é estritamente “sociedade empresária” ou não, o que importa é se a subvenção econômica que ela recebeu gere esta almejada inovação;
n) outro raciocínio que deságua na mesma conclusão parte da constatação, ora apontada, de que a sociedade simples de fins lucrativos está inclusa no conceito maior de empresa a que se refere o § 4º do art. 218 da Constituição Federal, portanto, a regulamentação deste dispositivo constitucional por normas inferiores, sejam elas quais forem, abrangerá a sociedade simples dentro do conceito de empresa também;
o) o termo ‘subvenção’ é dicionarizado genericamente como ‘auxílio pecuniário, por via de regra concedido pelos poderes públicos’, e a expressão específica “subvenção econômica” pode destinar-se a diversos fins não exaustivamente detalhados na Lei 4.320/1964, voltados para:
o.1) cobertura dos déficits de manutenção das empresas públicas, de natureza autárquica ou não (art. 18, caput);
o.2) cobertura da diferença entre os preços de mercado e os preços de revenda, pelo Governo, de gêneros alimentícios ou outros materiais (art. 18, par. único, alínea “a”);
o.3) cobertura das dotações destinadas ao pagamento de bonificações a produtores de determinados gêneros ou materiais (art. 18, Par. Único, alínea “a”);
o.5) concessão a empresa de fins lucrativos, expressamente autorizada em lei especial (art. 19);
p) o legislador, em 2004, se quisesse beneficiar somente sociedades empresárias e empresários, ele assim o teria feito, mas não o fez, adotando o conceito comum e genérico de “empresa”, termo que, entre outros significados próximos, refere-se à ‘organização econômica destinada à produção ou venda de mercadorias ou serviços, tendo em geral como objetivo o lucro’ (Dicionário Eletrônico Aurélio, já citado), ou seja, abrange qualquer pessoa jurídica, mormente de fins lucrativos; ademais, a própria Finep reconhece que a finalidade lucrativa está ‘presente nas duas figuras jurídicas’ sociedades empresárias e sociedades simples;
q) a interpretação consentânea com o interesse público é no sentido de que o caput e o § 4º do artigo 19 da Lei 10.973/2004 contemplam a promoção e o incentivo do desenvolvimento de produtos e processos inovadores mediante a concessão de recursos públicos a empresas nacionais em lato sensu e a entidades nacionais de direito privado sem fins lucrativos;
r) as sociedades simples, portanto, ao contrário do alegado pela Finep, estão incluídas sim, pelo Código Civil e pela Lei de Inovações Tecnológicas, no conceito de empresa, e não podem ser excluídas a priori da seleção pública em comento somente pelo fato de serem sociedades simples;
s) todos os demais argumentos expendidos pela Finep na tentativa de excluir sociedades simples do conceito civilista de empresa são insuficientes, eles apresentam-se como diferenciadores de sociedades simples e empresária, que teria supostamente presença de maior organização hierárquica (referindo-se a “elemento de empresa” mencionado no CC, art. 966, Parágrafo Único), e tem certamente registro em junta comercial (CC, art. 1.150), estabelecimento (CC, art. 1.142), bem como sujeição à falência e aos institutos da recuperação judicial e extrajudicial; no entanto, s.m.j., nenhuma destas características diferenciadoras justifica excluir a sociedade simples da definição de empresa em lato sensu.
O ACE ainda examinou os pressupostos de adoção de medida cautelar (fl. 37):
‘40. Feitas tais análises sucintas, conclui-se que há verossimilhança legal (fumus boni iuris) na restrição indevida, prevista no Título 4 do Edital de Seleção Pública MCT/Finep/FNDCT Subvenção Econômica à Inovação – 1/2009, de 19.12.2008, à participação de sociedades simples neste certame, contrariando o direito fundamental à igualdade, os princípios constitucionais e administrativos da eficiência e da legalidade, a Constituição Federal, caput dos arts. 5º e 37, art. 218, § 4º, e a Lei 10.973/2004, art. 19, caput e § 4º (§§ 8/39 desta instrução).
41. Por outro lado, como há tempo para uma oitiva prévia, não está no momento configurado o perigo na demora (periculum in mora) que haveria na concessão de medida cautelar corretiva desta irregularidade, perigo este latente na forma de potencial consolidação de corte despropositado das possíveis propostas de inovação tecnológica que seriam ofertadas ao Poder Público em certame que está em pleno curso, com prazo de envio de projeto fixado até 27.3.2009, e com outros prazos posteriores estipulados para ações subsequentes (§ 1º desta instrução).’
Ao final, assim concluiu (fl. 38):
‘Pelo exposto, procedida à análise dos documentos acostados às fls. 1/28, relativos ao Edital de Seleção Pública MCT/Finep/FNDCT Subvenção Econômica à Inovação – 1/2009, de 19.12.2008, em especial do segundo parágrafo do Título 4 – QUEM PODE PARTICIPAR, submeto os mesmos à consideração superior sugerindo que a presente documentação seja autuada como Representação desta unidade técnica e sugerindo seu urgente encaminhamento ao Gabinete do Exmo. sr. Relator Ministro-Substituto André Luis de Carvalho acompanhado de propostas de:
1) não conhecimento da denúncia tratada às folhas 1/2 por ser anônima e por assim contrariar o disposto na Constituição Federal, art. 5º, inc. IV;
2) preliminarmente, com fundamento no art. 276, § 2º do RI/TCU, realização de oitiva do Presidente da Finep Luis Manuel Rebelo Fernandes (CPF 797.578.477-04), no prazo de 5 (cinco) dias úteis para que se manifeste sobre o teor desta Representação no tocante à restrição indevida, prevista no Título 4 do Edital de Seleção Pública MCT/Finep/FNDCT Subvenção Econômica à Inovação – 1/2009, de 19.12.2008, à participação de sociedades simples neste certame, contrariando o direito fundamental à igualdade, os princípios constitucionais e administrativos da eficiência e da legalidade, a Constituição Federal, caput dos arts. 5º e 37, art. 218, § 4º, e a Lei 10.973/2004, art. 19, caput e § 4º.
Posteriormente, caso não sejam acatadas as justificativas da entidade concedente, proponho, caso ocorram no futuro o fumus boni iuris e o periculum in mora já vislumbrados, que seja cautelarmente determinado à Finep, no âmbito do Edital de Seleção Pública MCT/Finep/FNDCT Subvenção Econômica à Inovação – 1/2009, que faça nova chamada pública, incluindo entre os seus destinatários as sociedades simples, e adaptando os prazos editalícios para que elas possam também igualmente participar desta seleção que busca as propostas mais vantajosas ao desenvolvimento tecnológico nacional.’
O sr. Diretor da Secex/RJ, com a anuência da srª. Secretária Substituta, opinou pelo conhecimento da peça exordial, autuando-a na forma de representação, e “considerando a finalidade visada pela norma em questão, ou seja, o seu aspecto teleológico dirigido ao pleno atendimento do interesse público, bem assim o comando programático contido no art. 218, caput e § 4º, da CRFB/1988”, bem como manifestou-se de acordo com o encaminhamento proposto, “sugerindo acréscimo no conteúdo da oitiva a fim de solicitar também ao dirigente da entidade que, em complementação aos argumentos já apresentadas em atendimento ao Ofício 57/2009, informe, caso existam, as razões técnicas e/ou operacionais que justificariam a exclusão das sociedades simples do Procedimento de Seleção Pública MCT/Finep/FNDCT – Subvenção Econômica à Inovação 1/2009” (fl. 39).
Vossa Excelência, mediante o despacho de fls. 40/1, entendeu que:
‘os esclarecimentos apresentados pela Finep, em sede de diligência, quanto aos motivos para exclusão das sociedades simples do certame, não afastaram a possibilidade de estar ocorrendo um equívoco por parte daquela instituição. Nesse caso, estaria confirmada a restrição injustificada à competitividade, configurando a inobservância aos princípios da eficiência e da legalidade, conforme muito bem argumentado no âmbito da unidade técnica.
Ante as informações que constam dos autos, considero adequado o encaminhamento proposto. A necessidade de adoção de medida cautelar deve ser avaliada após a realização da oitiva prévia do órgão, nos termos do art. 276, §2º, do Regimento Interno desta Corte.’
Dessa forma, determinou “a realização da oitiva prévia do Presidente da Finep, Luis Manuel Rebelo Fernandes (CPF 797.578.477-04), para que se manifeste, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, sobre o teor desta Representação no tocante à restrição indevida, prevista no Título 4 do Edital de Seleção Pública MCT/Finep/FNDCT Subvenção Econômica à Inovação – 1/2009, de 19.12.2008, à participação de sociedades simples neste certame, contrariando o direito fundamental à igualdade, os princípios constitucionais e administrativos da eficiência e da legalidade, a Constituição Federal, caput dos arts. 5º e 37, art. 218, § 4º, e a Lei 10.973/2004, art. 19, caput e § 4º, informando ainda, caso existam, as razões de ordem técnica e/ou operacional para a adoção de tal medida”.
Realizada a medida preliminar (fls. 42/3), veio aos autos documentação acostada pela Finep (fls. 44/9), por meio da qual esta entidade expôs, no essencial, o que segue:
a) a leitura feita pela Finep é a de que o instituto da subvenção econômica, previsto na Lei 10.973/2004, é destinado a empresas, e as sociedades simples estão excluídas do conceito de empresa, possuindo regime jurídico distinto, consoante o regramento civil brasileiro;
b) o Capítulo IV da Lei 10.973/2004, que estabelece as normas aplicáveis à Subvenção Econômica, intitula-se “Do Estímulo à Inovação nas Empresas”, e o art. 19, caput, desta lei dispõe que: “A União, as ICT e as agências de fomento promoverão e incentivarão o desenvolvimento de produtos e processos inovadores em empresas nacionais...”;
c) o termo “empresa” utilizado na legislação possui pertinência com a natureza da atividade desempenhada pelos possíveis beneficiários de recursos financeiros, sob a forma de subvenção econômica, assim, a norma, ao referir-se à empresa, tem em mira o desempenho de atividade própria de empresário, ou seja, aquela exercida pelos empresários individuais e pelas chamadas sociedades empresárias;
d) a distinção entre as sociedades existentes no Direito brasileiro está prevista no Código Civil, devendo ser extraída da leitura conjunta dos seus arts. 966 e 982;
e) as sociedades podem, portanto, ser empresárias ou simples, conforme o grau de organização que apresentem, ou, ainda, por determinação legal – como ocorre, por exemplo, no art. 982, parágrafo único, do CC: “Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa”;
f) os efeitos da aquisição da condição de empresária pela sociedade, juntamente com a organização da atividade, constituem os aspectos que mais distanciam as sociedades empresárias das simples, e tais características acabam por justificar o afastamento destas do Programa de Subvenção Econômica à Inovação 1/2009;
g) o conteúdo do art. 1.179 do Código Civil apresenta característica fundamental das sociedades elegíveis ao recebimento do benefício subvenção econômica, na medida em que determina requisitos de controle das atividades desempenhadas, que permitem à Administração utilizar-se de instrumentos concretos para acompanhar a aplicação dos recursos públicos transferidos, pois estabelece que: ‘O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico’;
h) a legislação estabeleceu, de forma evidente, a diferença estrutural entre a atividade de empresa, desempenhada por empresários e sociedades empresárias, e a atuação das sociedades simples;
i) a publicação de edital de subvenção econômica desperta expressivo interesse nos setores da economia contemplados no certame e a tarefa de eleger os beneficiários deve ser sempre compatibilizada com a missão de gerir recursos públicos de maneira eficiente;
j) a legislação que trata especificamente do tema subvenção econômica faz uso do termo ‘empresa’, que se refere à atividade profissional exercida nos moldes descritos no art. 966 do Código Civil;
l) a Finep entende, assim, que a exclusão das sociedades simples, no edital do Programa de Subvenção Econômica à Inovação 1/2009, decorre das disposições normativas extraídas da legislação aplicada a esta modalidade de incentivo financeiro à atividade empresarial, que em nada afetam o princípio constitucional da isonomia;
m) o postulado da igualdade estrutura a aplicação do Direito em função de critérios de diferenciação em correlação com a finalidade buscada com a distinção aplicada, assim, a previsão editalícia ora apontada como indevida encontra amparo na própria legislação que rege a matéria, eis que o critério diferenciador – empresa – foi previsto na lei antes de ser explicitado no edital do Programa de Subvenção Econômica à Inovação 1/2009;
n) o critério diferenciador estabelecido na legislação compatibiliza-se com a finalidade de fomentar a atividade empresarial, e o item do edital em exame, ao restringir a participação das sociedades simples, não desvia dessa finalidade.
Em sua análise das explicações ofertadas pela Finep, a ACE da Secex/RJ entendeu que (fls. 50/3):
a) os argumentos apresentados praticamente reproduzem as razões presentes no documento anterior, analisado às fls. 29/38, não tendo sido acrescentadas informações sobre as razões técnicas e/ou operacionais que justificassem a restrição à participação das sociedades simples no certame;
b) os requisitos de controle das atividades desempenhadas pelos empresários e pelas sociedades empresárias, fixados no art. 1.179 do Código Civil, efetivamente permitem à Administração utilizar-se de instrumentos concretos para acompanhar a aplicação dos recursos públicos transferidos, entretanto, não se constituem motivo determinante da inelegibilidade das sociedades simples ao recebimento do benefício subvenção econômica;
c) tampouco a diferença estrutural estabelecida pela legislação entre a atividade de empresa e a atuação das sociedades simples e/ou o interesse despertado pela publicação do edital de subvenção econômica nos setores da economia contemplados no certame justificam a exclusão a priori das sociedades simples, uma vez que a Finep possui instrumentos, previstos no edital - item 6. SELEÇÃO DAS PROPOSTAS - para eliminar as propostas que não atenderem aos critérios estabelecidos;
d) a matéria tratada nas alegações finais da Finep – no sentido de que a exclusão das sociedades simples no Edital do Programa de Subvenção Econômica à Inovação 1/2009 decorre das disposições normativas extraídas da legislação aplicada a esta modalidade de incentivo financeiro à atividade empresarial e em nada afetam o princípio constitucional da isonomia –, já foi examinada em profundidade na instrução anterior (fls. 29/38), na qual o analista concluiu, com base na legislação e na doutrina, serem insuficientes os argumentos expendidos pela Finep na tentativa de excluir as sociedades simples do conceito civilista de empresa e, estes elementos, diferenciadores das sociedades simples e empresárias, não justificariam a exclusão da sociedade simples da definição de empresa em lato sensu.
Ao final, a srª. Analista, ‘considerando que as justificativas oferecidas pela Finep não foram suficientes para justificar a exclusão das sociedades simples do certame, configurando restrição injustificada à competitividade e inobservância aos princípios da eficiência e da legalidade e ainda, entendendo presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, uma vez que, de acordo com o cronograma da seleção pública, localizado às fls. 6 dos autos, os projetos encontram-se em fase de análise e julgamento, estando a divulgação do resultado preliminar marcada para 1.6.2009’, entendeu caber “proposta no sentido que seja cautelarmente determinado à Finep a suspensão do Processo de Seleção Pública MCT/Finep/FNDCT-Subvenção Econômica à Inovação – 1/2009 e a realização de nova chamada pública, incluindo entre os seus destinatários as sociedades simples, adaptando os prazos editalícios para que elas possam igualmente participar desta seleção que busca as propostas mais vantajosas ao desenvolvimento tecnológico nacional”.
Assim, propôs:
‘1- adotar medida cautelar, com fundamento no art. 276 do Regimento Interno do TCU e no art. 21 da Resolução TCU 36/1995 (Alterada pelas Resoluções 76/1996, 78/1996 e 163/2003); e
2- determinar à Financiadora de Estudos e Projetos – Finep/MCT que adote providências com vistas à suspensão da Seleção Pública MCT/Finep/FNDCT Subvenção Econômica à Inovação – 1/2009 e à realização de nova chamada pública, incluindo, entre os seus destinatários, as sociedades simples.’
O sr. Diretor, considerando a possibilidade de manifestação conclusiva acerca do mérito, por se tratar de questão de direito já amplamente debatida; o estágio atual do procedimento, em fase de análise e julgamento dos projetos apresentados; a etapa atual do procedimento, prevista para se encerrar em 29.5.2009; e a previsão de divulgação do resultado preliminar para 1.6.2009, pronunciou-se por que (fls. 54/5):
‘seja esta representação, no mérito, considerada procedente;
seja determinado à Financiadora de Estudos e Projetos – Finep que adote as providências necessárias à imediata suspensão do procedimento de Seleção Pública MCT/Finep/FNDCT – Subvenção Econômica 1/2009, antes da divulgação do resultado preliminar das análises dos projetos;
seja determinado à Financiadora de Estudos e Projetos – Finep que somente dê continuidade ao mencionado procedimento após a divulgação de novo edital, permitindo a participação também de sociedades simples na referida Seleção Pública, e a recepção das respectivas propostas.’
O sr. Secretário, de sua parte, anuiu à proposição do sr. Diretor (fl. 55):
‘Embora a divulgação do resultado preliminar esteja previsto para 1.6.2009, impende que eventual decisão pela anulação ou reforma do procedimento seletivo seja adotada com o máximo de brevidade, sob pena de inviabilizar a aplicação, pela Finep, dos recursos disponíveis para subvenções, ainda no exercício de 2009.
Ocorre que a adoção de medida cautelar suspenderia o andamento do atual proce